Fondation versus ASBL 

Un certain nombre de lecteurs se demandent quelle est la différence entre une ASBL et une fondation, dans quels cas est-il plus intéressant de créer une fondation, quelle est la différence entre fondation publique et privée… L'article ci-dessous tentera de répondre à toutes ces questions.


Une fondation? Kesako?

La loi du 2 mai 2002 qui a modifié la loi du 27 juin 1921 relative aux ASBL a également apporté des changements à une autre partie de cette loi : celle portant sur les établissements d'utilité publique. Elle a créé un nouveau type de fondations – les fondations privées - et rebaptisé les établissements d'utilité publique en fondations d'utilité publique. Par ailleurs, la loi a modifié le régime de constitution des fondations.

Nous exposerons le régime actuel qui s'applique aux fondations. Nous mettrons également en évidence ce qui les distingue des ASBL.

Tout d'abord, la loi définit ce qu'il faut entendre par fondation : il ne s'agit pas – comme pour une ASBL – d'un groupement de personnes s'unissant pour poursuivre un but non-lucratif, mais d'un patrimoine affecté à la réalisation d'un but désintéressé déterminé. Ici, l'élément essentiel est le patrimoine.

Donc une ou plusieurs personnes, physiques ou morales (sociétés ou ASBL), disposant d'un patrimoine vont le mettre à disposition pour réaliser un objectif désintéressé (veuillez noter qu'une personne seule peut créer une fondation). Ce patrimoine peut être composé de biens corporels ou incorporels meubles (une somme d'argent, des œuvres d'art, des actions de sociétés) ou de biens immeubles (un bâtiment, un terrain). Aucun montant de base n'est prévu dans la loi pour constituer une fondation. Toutefois, le montant du patrimoine doit être suffisant pour permettre la réalisation du but de la fondation (la pratique administrative fixait à 25.000 euros le montant de base nécessaire).

Le but désintéressé n'est pas outre mesure précisé (contrairement à ce qui était prévu dans la loi du 27 juin 1921 à l'origine), sauf pour les fondations d'utilité publique qui se voient assignées un champ d'action précis: la réalisation d'une œuvre à caractère philanthropique, philosophique, religieux, scientifique, artistique, pédagogique ou culturel.

Tout comme les ASBL, la fondation ne peut procurer un gain matériel ni aux fondateurs, ni aux administrateurs, ni à tout autre personne sauf si cette personne est justement concernée par la réalisation du but en question. Ici est visé notamment le cas où des parents créent une fondation afin de subvenir aux besoins de leur enfant handicapé. Le versement d'une rente à cet effet ne sera pas considéré comme un gain matériel prohibé.

Les organes de la fondation sont réduits à leur plus simple expression: il n'y a pas de membres (donc pas d'assemblée générale). En revanche, il y a un conseil d'administration qui se charge de gérer le patrimoine selon la volonté du ou des fondateurs.

Enfin, notons que l'appellation "fondation" est protégée par la loi. En outre, toute pièce émanant de la fondation devra préciser les termes "fondation privée" ou "fondation d'utilité publique", ainsi que l'adresse du siège (publications, factures, courriers, fax, etc.).

Voici quelques exemples de fondations: la Fondation Folon (d'utilité publique) destinée à promouvoir les œuvres et le travail artistique de Folon; la Fondation Caritas International (privée) qui vise, entre autres, à développer des actions en faveur des personnes déshéritées; la Fondation contre le cancer (d'utilité publique) destinée à favoriser la recherche scientifique, l'aide et l'information aux patients, etc.


Comment créer une fondation?

La fondation est constituée par acte authentique à peine de nullité (il peut s'agir d'un testament passé devant notaire). Le notaire sera chargé de vérifier si toutes les conditions requises par la loi sont respectées.

L'acte constitutif doit contenir les mentions obligatoires suivantes:

La fondation privée acquiert la personnalité juridique le jour où ses statuts et l'acte relatif à la nomination des administrateurs sont déposés au greffe du tribunal de commerce dans l'arrondissement où se trouve le siège social. Les documents en question seront publiés au Moniteur belge.

Les fondations d'utilité publique doivent, quant à elles, envoyer les statuts au ministre de la Justice avec demande d'octroi de la personnalité juridique et d'approbation des statuts. La personnalité juridique sera accordée à partir de la date de l'arrêté royal de reconnaissance. Le SPF Justice conserve un registre avec toutes les fondations d'utilité publique répertoriées.


Comment modifier les statuts?

Il est évidemment possible de modifier les statuts en cours de vie de la fondation pour les adapter à la réalité de terrain. Les conditions relatives à la procédure de modification sont prévues dans les statuts au moment de la création de la fondation: les fondateurs peuvent imposer un quorum de vote renforcé puisque l'organe de gestion sera amené à modifier les statuts hors contrôle d'une assemblée générale; ou encore prévoir que leurs voix au sein du conseil d'administration seront prépondérantes.

Ensuite, la loi impose, pour les fondations privées, que les modifications portant sur les mentions suivantes soient constatées par acte authentique: modification du but de la fondation, des mentions relatives aux administrateurs, représentant et délégué à la gestion journalière, de la destination du patrimoine et des conditions de modification des statuts.

Pour les fondations d'utilité publique, les modifications portant sur les mentions relatives aux administrateurs, représentant et délégué à la gestion journalière, à la destination du patrimoine et aux conditions de modification des statuts doivent également être constatées par acte authentique. En outre, la modification du but de la fondation devra être approuvée par arrêté royal.

L'ensemble des textes modifiés doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce sous format coordonné.


Comment fonctionne une fondation?

Les organes de la fondation

La fondation est gérée par un conseil d'administration composé de trois administrateurs au moins. Ce conseil d'administration doit accomplir les volontés des fondateurs (ceux-ci peuvent faire partie du conseil). Il doit être composé de personnes de confiance dans tous les cas et, particulièrement, en cas de fondation créée par testament puisque le fondateur ne pourra plus exercer son contrôle sur la gestion du patrimoine.

Ce conseil d'administration agit collégialement. Il est néanmoins prévu que, dans certains cas exceptionnels justifiés par l'urgence, le consentement des administrateurs pourra être recueilli par écrit si les statuts le prévoient. Il s'agit d'une clause permettant un fonctionnement souple du conseil en cas d'urgence.

Le mode de remplacement des administrateurs doit être prévu par les fondateurs: le conseil peut pourvoir à son remplacement par cooptation (contrairement aux ASBL) ou par l'intervention d'une instance externe.

En cas de dysfonctionnement, la loi a prévu une "clause de sauvegarde": le tribunal de première instance peut prononcer la révocation de un ou plusieurs administrateurs s'ils font preuve de négligence manifeste, s'ils ne remplissent pas leurs obligations ou s'ils disposent des biens de la fondation contrairement au but assigné dans les statuts. Le tribunal désigne alors lui-même de nouveaux administrateurs en se conformant aux statuts.

La fondation est en principe représentée par le conseil d'administration dans son ensemble. Néanmoins, les statuts peuvent prévoir la délégation de la représentation à un ou plusieurs administrateurs (agissant individuellement ou conjointement). Les statuts peuvent également prévoir que la gestion journalière sera déléguée à une ou plusieurs personnes, administrateurs ou non (agissant individuellement ou conjointement).

Pour information, le régime de responsabilité des administrateurs et autres organes de la fondation est identique à celui existant pour les organes des ASBL (voyez les dossiers spéciaux édités sur le site de la COJ).

Il faut noter que les administrateurs sont non seulement chargés de la bonne gestion financière mais aussi de la réalisation d'activités dans le cadre du but assigné à la fondation. Ces activités, contrairement à ce qui est prévu pour les ASBL, peuvent être des activités commerciales1. Néanmoins, tous les bénéfices générés par les activités en question doivent être affectés à la réalisation du but de la fondation.


Les comptes annuels

Le conseil d'administration est également chargé d'établir, chaque année, les comptes annuels et le budget de la fondation (au plus tard, 6 mois après la date de clôture de l'exercice social). La comptabilité des fondations dépend de certains critères identiques à ce qui a été fixé pour les ASBL (distinction entre petites, grandes, très grandes ASBL/fondations).

Les petites fondations doivent déposer leurs comptes annuels au greffe du tribunal de commerce tandis que les grandes et très grandes fondations doivent les déposer à la Banque nationale de Belgique.


La procédure de dissolution

Une fondation ne peut être dissoute que par décision du tribunal de première instance. La demande de dissolution peut être introduite par le fondateur (ou un de ses ayants droit), un administrateur ou le Ministère public.

Les causes de dissolution sont limitativement énumérées par la loi. Peut être dissoute la fondation dont le but a été réalisé (voyez infra); qui n'est plus en mesure de poursuivre le but en vue duquel elle a été constituée; qui affecte son patrimoine à des buts autres que celui en vue duquel elle a été constituée; qui contrevient gravement à ses statuts, ou à la loi ou à l'ordre public; qui est restée en défaut de satisfaire à l'obligation de déposer les comptes annuels pour trois exercices consécutifs; dont la durée vient à échéance.

Comme le patrimoine, à la dissolution de la fondation, doit être affecté à une fin désintéressée, il ne peut être rendu aux fondateurs ou distribué entre les administrateurs.

Il existe une exception: si cette possibilité est prévue dans les statuts, les fondateurs peuvent récupérer une somme égale à la valeur des biens apportés à la constitution de la fondation ou ultérieurement (ou les biens eux-mêmes) lorsque le but de la fondation est entièrement réalisé. Le retour doit être autorisé par le tribunal de première instance. Le surplus devra être affecté à une fin désintéressée conformément à ce qui est prévu dans les statuts. Il s'agira du cas justement où une fondation a été créée pour subvenir aux besoins d'un enfant handicapé. Lorsque celui-ci décède, le but de la fondation est complètement réalisé et cette dernière peut être dissoute. Le patrimoine retourne alors aux fondateurs ou à leurs ayants droit.                                                                             

C.M.

1Nous n'aborderons pas, dans le cadre de cet article, la possibilité pour les fondations de s'occuper de la certification de titres dans le but de maintenir le caractère familial d'une entreprise.

 

Mise à jour de cette page sur www.coj.be le 6 octobre 2008